茂木洋平（桐蔭横浜大学法学部准教授）
本シンポジウムの趣旨は、Affirmative Action（以下AA）が差別的な社会構造の是正策であるのかを問い直すところにある。
日本の憲法学説は、合衆国のAAを参照し、差別的な社会構造を是正するために日本へのアファーマティブ・アクションの導入を提唱してきた（AAは合衆国の議論、アファーマティブ・アクションは日本の議論を指す）。日本の憲法学説はAAを差別的な社会構造の是正策として理解し、肯定的に捉えてきた。合衆国では、差別的な社会構造の下で、意識的あるいは無意識のうちに構築された（人種区分を使用する別異取扱だけでなく、中立的な規定を含む）各種の法制度は白人に利益を与え、黒人に不利益を及ぼしてきた。
この差別的な社会構造を是正するために、AAが登場した。当時、マイノリティの中で大規模なグループは黒人であり、AAの利害関係者について、白人と黒人という二項対立で理解できた。当初、AAが実施されると、黒人が（教育機関の入学枠, 公務員雇用, 公共事業契約などの）社会的資源を獲得し、白人がその費用を負担した。すなわち、AAによって、差別的な社会構造において不利な位置にある黒人が社会的資源を獲得し、優位な位置にある白人が社会的資源の獲得のハードルを高められた。
マイノリティが受益者であり、費用の負担者がマジョリティであるという二分的枠踏みに基づくと、AAは差別的な社会構造の是正策として理解できる。日本においてAAの研究が開始された1970年代はじめから現在に至るまで、日本の憲法学説の多くは二分的枠組に基づいて、AAを差別的な社会構造の是正策だと理解し続けている。
だが、合衆国では、AAを差別的な社会構造の是正策として理解するための前提である二分的枠組は崩れている。合衆国は移民国家であり、人種構成は非常に流動的である。Metro Broadcasting判決において、合衆国最高裁は相対多数意見でAAの正当化理由として多様性の価値を認めた。当該判決が下された1990年の時点において、黒人とヒスパニックは同数になっており、黒人は唯一大規模なマイノリティではなくなっている。その後も各グループの出生数の差や各地からの移民の増加によって、マイノリティの構成は多様化し続けている。
マイノリティの構成の多様化に伴って、AAをめぐる利害関係は複雑になっている。マイノリティの中でも、AAの対象者となるグループと、そこから外れて不利益を受けるグループがいる。後者には、社会経済的地位の低いマイノリティも含まれており、AAによって社会的資源の獲得のハードルを高められ、さらなる過少代表の陥り、偏見が助長されている。さらには、マジョリティが自らの社会的資源を確保するためにも、AAは利用されている。例えば、日系や中国系などのモデルとなるマイノリティは、上位の教育機関で過剰代表であり、マジョリティは多様性の価値の実現を主張して、それらのグループに対して合格のハードルを高めている。
AAをめぐる利害が複雑化した状況において、1990年代に入ると、合衆国の学説では、白人と黒人の関係性だけでなく、ヒスパニックやアジア系の視点からAAを捉え直す見解が展開された。だが、これらの見解は周縁の議論であり、主要な学説は従来の二分的枠組でAAに関する議論を展開し続けた。準拠国の判例や主要な学説を参照することは比較法の定石であるため、日本の学説は二分的枠組でAAを理解し続けた。日本の学説はAAをめぐる利害の複雑化を認識してはいたが、この問題に本格的に取組むことはなかった。2023年の合衆国最高裁判決（SFFA判決）では、ハーバード大学とノースカロライナ大学の入学者選抜におけるAAの憲法適合性が問題とされた。そこでは、AAがマジョリティ（白人）に対する差別であるのかという従来の争点に加えて、AAがマイノリティであるアジア系への差別であるのかという争点について判断が下された。AAをめぐる利害について、マジョリティとマイノリティという単純な構図ではなく、AAにより利益を受けるマイノリティ（黒人, ヒスパニック）と不利益を受けるマイノリティ（アジア系）という構図から生じる問題について、合衆国最高裁が判断を下したことで、日本の学説も、AAをめぐる利害の複雑化という問題に、向き合わざるをえなくなった。
本シンポジウムでは、各報告者にAAをめぐる利害の複雑化という問題について検討をしてもらうことで、AAとは如何なる内実を持つのかを明らかにする。そのうえで、AAとは従来どおり差別的な社会構造の是正策として理解し続けるべきなのか、それとも、それとは異なる内実を持つものとして捉え直すべきかを考える。
University Admissions and Hispanic Students After the U.S. Supreme Court’s Decision in Students for Fair Admissions v. Harvard (2023)
Kevin R. Johnson
(Mabie/Apallas Professor of Public Interest Law and Chicanx Studies,
University of California, Davis School of Law.
Dean, UC Davis School of Law 2008-24)
My presentation will analyze university and professional school admissions after the U.S. Supreme Court’s decision in Students for Fair Admissions v. Harvard (2023), which ended the consideration of the race of applicants in university admissions. The Court previously had permitted the consideration of race in admissions to promote the overall diversity of the student body. Under those decisions, many admissions programs in the name of diversifying enrollments had been considering the race of applicants in admissions.
For several years, there was speculation that the Supreme Court would end affirmativeaction. After the Supreme Court’s decision in the Harvard case, there were fears that the end of affirmative action would result in the decrease of African American and Hispanic students on university campuses.
In some states, including California, race-conscious affirmative action ended a generation ago. California voters in 1996 passed an initiative barring the consideration of race in university admissions. Rather than abandon efforts to ensure a diverse student body representing the population of the state, California universities complied with the initiative (i.e., not considering the race of the applicant in admissions decisions) but embraced outreach and recruiting efforts, evaluated admission standards (for example, allowing for the consideration of disadvantages overcome), and encouraged applicants of all ancestries and backgrounds to apply. The various measures allowed for the enrollment of diverse student bodies.
As they sought to integrate student bodies, universities also adopted programs designed to foster student integration into the academic community. They differ in many ways but have been referred to as a group as diversity, equity, and inclusion (DEI) programs. The Supreme Court’s decision in Students for Fair Admissions v. Harvard did not deal with the lawfulness of DEI programs. Nonetheless, President Trump’s administration has challenged the lawfulness of DEI programs. Conflict between universities and the Trump administration continue.
Constitutionalizing Hierarchy and Liberal Ambivalence to Affirmative Action
Jonathan Feingold (Associate Professor of law, Boston University School of Law)
Since his inauguration on January 20, 2025, President Donald Trump has systematically purged Black Americans and their diversity and depth of knowledge, perspectives and experiences from sites of cultural, professional, economic, and political significance. President Trump has also reasserted “biological” theories of race, ordered the resurrection of white supremacist monuments, banned educators from interrogating racial hierarchy and eliminated legal doctrines and regulations that prohibit discrimination against Black Americans. This assault on Black dignity and equality, rehearsed through rhetoric vilifying “divisive equity ideology” and “illegal DEI,” is arguably unprecedented in modern American history. But in ways that require renewed scholarly attention, the core logic animating the Trump administration’s commitment to racial hierarchy can be found within decades of liberal scholarship and advocacy defending affirmative action. Among other continuities, defenders of affirmative action have long acquiesced to conservative frames that characterize remedial race-conscious interventions as “racial preferences” that violate basic antidiscrimination norms by harming innocent “victims.” This essay charts the logic that binds this liberal affirmative action discourse with the Trump administration’s unapologetically anti-Black agenda. The essay will then outline how these same liberal defenses of affirmative action, by reifying concepts like “individual merit,” legitimize structured inequality and undermine commitments to the common good. The essay will conclude by suggesting that a new rhetoric around affirmative action is necessary to realize basic commitments to equality and to counter the Trump administration’s broader authoritarian agenda.
多極的分裂社会における正統化問題———人種アファーマティブ・アクションと三つの憲法
山羽祥貴 （東京都立大学法学部教授）
アファーマティブ・アクションは、そもそもいかなる意味で憲法問題であり、またそこでは、国家と社会の関係についてのどのような構想が対立しているのか。本報告では、アメリカ合衆国において、人種的平等に関する憲法論を枠づけてきた三つの憲法上の原理（反区別原理・反従属原理・反分裂原理）の概要を示したうえで、アファーマティブ・アクションおよびDEI（多様性・公平性・包摂性）に対する近年の強烈な逆風が、これら諸原理の相互関係についてのいかなる変化と結びつくものであるかを分析する。その際、憲法上の基礎概念であるにもかかわらずその危険性のゆえに正面から取り上げられることの少ない正統性（legitimacy）-統合（integration）という観点からこの状況的布置が検討されるが、この試みは、マジョリティ-マイノリティの二項対立を（解体しないまでも）相対化するための一つの起点を確保するとともに、多様な諸集団が緊張とともに共生する社会に対峙する国家の活動を規律する憲法論という一般的な視座を設定すること——つまり、アメリカのアファーマティブ・アクション問題を、二重の意味で普遍的な地平へと開くこと——を目指すものである。
Affirmative Actionによる社会構造の転換とその影響
茂木洋平 （桐蔭横浜大学法学部准教授）
リベラル派は差別的な社会構造の是正を理由にAAは正当化されると主張し、保守派はAAによる社会構造の転換の危険性を指摘して、AAに反対してきた。日本の憲法学説は、リベラル派の平等権理論を肯定し、保守派のそれを人種差別的だと批判してきた。しかし、マイノリティの構成が複雑化し、マイノリティにAAの受益者と費用の負担者が混在する状況にあって、保守派の平等権理論を人種差別的であると一蹴できなくなっている。人種による自己取引（人種によって自己に優位な法制度を確立すること）は平等権違反だと捉えられているが、AAによって、その対象者（政治力のある特定のマイノリティ）が他のグループ（政治力のないマイノリティ）を犠牲にして社会的資源を獲得しており、人種による自己取引に該当するとも理解できる。本報告では、この現実を直視した上で、AAの内実を捉え直す。
保守派は、多様性の価値の実現を理由とするAAの本質は社会構造の転換にあると認識し、頑なにAAを否定した。日本の憲法学説は保守派の態度を批判したが、様々な社会制度への多様な価値観の組入れがいかなる影響を及ぼすのかを十分に検討していない。多様性の価値の実現（人種による社会構造の転換）は既存の社会の価値観では当然であると受け入れられている事柄に差別の疑いを向けるものであり、保守派による多様性の価値の実現によるAAの正当化の否定は文化防衛の側面が強い。本報告では、多様な価値観の社会制度への組入れの影響を概観し、AAをめぐって多様な文化がせめぎ合う状況を明らかにする。